Kod – 29: Pandemi koşullarında işçilerin karşılaştığı “yeni” fesih sorunu
Necdet Okcan
Dünya Sağlık Örgütü’nün 11 Mart 2020 tarihinde yeni koronavirüs (Covid-19) nedeniyle pandemi ilan etmesinden sonra, AKP iktidarının buna ilişkin aldığı önlemler paketi içerisinde çalışma hayatını da ilgilendiren çeşitli düzenlemeler yapıldı.
Bu çerçevede yapılan ilk düzenleme, 25 Mart 2020 tarihinde çıkarılan 7226 sayılı Kanunun 41. maddesi ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa geçici 23. madde eklenmesiyle yapıldı. Buna göre, işverenlerin Covid-19 kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapacakları kısa çalışma başvurularında, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 120 güne, hizmet akdine tabi çalışma şartı 60 güne, son üç yıl içinde en az 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şartı 450 güne indirildi. Bu koşulu taşımayanların ise kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam edecekleri hükmü getirildi.
Bunun yanında maddeyle getirilen başka bir düzenleme ile işverenlerin bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25. maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işçi çıkartmamaları şartı getirildi. Bu hüküm, pandemi döneminde getirilen ilk kısmi fesih yasağı olarak nitelenebilir.
Ancak, bu dönemde kısa çalışma ödeneği için kimi bürokratik işlemlerden kaçınan, fesih yasağı kapsamına girmeyen, pandemiden etkilenen veya krizi fırsata çevirmek isteyen kimi işverenler, yoğun bir şekilde işçileri ücretsiz izne çıkmaya zorladılar. Gerek 4857 sayılı İş Kanununda ücretsiz izne ilişkin yasal bir düzenleme bulunmaması gerek yerleşik Yargıtay içtihatlarında, işçinin onayı olmadan ücretsiz izne çıkarılmayacak olması gerekse de işçinin onayı bulunmamasına rağmen ücretsiz izne çıkarılmasının işveren feshi olarak niteleneceğinin hüküm altına alınmış olması işveren kesiminin buna ilişkin yakınmalarının artmasına yol açtı.
Bunun üzerine 16 Nisan 2020 tarihinde çıkarılan 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 9. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Geçici 10. madde ile İş Kanunu kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesinin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25. maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemeyeceği, bu sürenin Cumhurbaşkanı kararı ile en fazla üçer aylık sürelerle 30 Haziran 2021 tarihine kadar uzatılabileceği hükmü getirildi. En son, 9 Mart 2021’de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı Kararı ile fesih yasağı 17 Mayıs 2021 tarihine kadar uzatıldı.
Bu düzenlemede, bu madde ile getirilen fesih yasağı hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği hükmü de getirildi.
İş Kanununun Geçici 10. maddesi ile getirilen diğer bir düzenleme de bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenlerin işçileri tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabileceği, bu madde kapsamında ücretsiz izne çıkarılmanın, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceğine yönelik düzenlemedir.
Daha sonra Geçici 10. maddeye, 7252 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “haller ve benzeri sebepler” ibaresinden sonra gelmek üzere “belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuata göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri” ibaresi eklenmek suretiyle İş Kanununun 25/II. maddesinde sayılan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıkla sınırlı fesih yasağı istisnası genişletilmiş oldu.
Pandemi koşullarında fesih yetkisi sınırlanan işverenler, iş sözleşmesini feshetmek istedikleri işçiler üzerinde öncelikle ücretsiz izne çıkartma tehdidi ile baskı kurarak işçileri istifaya zorlamaya başladılar. İşçilerin buna direnmesi halinde de, işverenlerin imdadına Kod-29 yetişti.
Peki, son günlerde medyaya da çokça yansıyan Kod-29 uygulaması, Kod-29 ile fesih nedir?
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 22/2/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgenin birinci kısım altıncı bölümünde yer alan “2.1- İşten ayrılış nedeni” alt başlığındaki işten ayrılış nedenleri tablo halinde düzenlenmiş olup, bugüne kadar yapılan değişiklik ve eklemelerle birlikte 39 adet (birden, 41’e kadar) işten ayrılış nedeni belirlenmiştir. İşverenler, iş sözleşmesini feshettikleri işçilerin işten ayrılış bildirgelerini Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirirken, bu tabloda yer alan işten ayrılış nedenlerinden birine dayanmak zorundadır. E-Devlet üzerinden yapılan bu işlemi sistemdeki entegrasyon nedeniyle Türkiye İş Kurumu (İŞKUR) da gördüğü için, bildirilen işten ayrılış nedenine göre işçinin işsizlik ödeneğine hak kazanıp kazanamadığını da bu koda göre belirleyecektir. Bu tabloda yer alan Kod-29 “İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih – 4857 sayılı Kanun Madde 25-II” olarak tanımlanmaktadır.
Kod-29 olarak tanımlanan ve 4857 sayılı Kanunun Madde 25-II. maddesinde düzenlenen “İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” nedenleri nedir?
4857 Sayılı İş Kanunun 25. Maddesinin II. Bendi:
- İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
- İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.
- İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
- İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.
- İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
- İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
- İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
- İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
- ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması
Yukarıda belirtilen maddeler ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri olarak tanımlamaktadır.
Yukarıda, 25/II. maddede yazılı haller gerçekleşmediği halde, işverenin pandemi koşullarında fesih yasağı içeren kanun maddesini (Geçici 10. Madde) dolanmak, fesih nedeniyle ödemek zorunda olduğu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi yükümlülüklerden kurtulmak için yaptığı bu fesih, kanuna aykırı, haksız fesihtir. Esasen, bu husus uzun yıllardır, işverenlerin yaygın olarak başvurdukları bir yöntem olmasına rağmen pandemi döneminde fesih yasağı nedeniyle görünür hale geldi.
Zira, bir işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanununun 17 ve 18. maddelerine göre (bildirimli ve geçerli bir nedene dayanan, işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı fesih) feshedecek olan işverenler, işçinin fesihten doğan ihbar ve kıdem tazminatı haklarını ödemekten, fesih için geçerli bir nedenin bulunmadığı halde işe iade davasının hukuki sonuçlarından kaçınmak, işçilerin sendikal örgütlülüklerini kırmak için çoğunlukla Kod-29, yani 4857 Sayılı İş Kanunun 25. maddesinin II. bendinde sayılan “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller” nedeni ile fesih işlemi yapmaktadır. Bu durumla karşılaşan bir işçi öncelikle, hak ettiği halde ihbar ve kıdem tazminatını alamadığı gibi, işsizlik ödeneğinden de yararlanamamaktadır.
İş sözleşmeleri Kod-29 ile yani “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller” nedeni ile feshedilen işçiler için, koşulları varsa, 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesine göre, geçersiz ve haksız fesih nedeniyle, iş sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiği tarihten itibaren bir aylık süre içerisinde işe iade davası açılması veya beş yıllık zaman aşımı süresi içerisinde ihbar ve kıdem tazminatı alacağı davası açılması için öncelikle 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3. maddesine göre, zorunlu olarak arabulucuya başvurmak zorunludur. Arabulucuya başvurulmasından sonra işverenle herhangi bir anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın imzalanmasından sonra iki hafta içerisinde işe iade davası veya beş yıllık zamanaşımı süresi içerisinde ihbar ve kıdem tazminatı alacağı davası açılması olanaklı olabilecektir.
